“As áreas de Preservação Permanente Declaradas pelo Poder Público”
MARCELO ABELHA RODRIGUES
Mestre e Doutor em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP
Professor de Direito Ambiental e Processual Civil da UFES
CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS
Especialista em Direito e Gestão Ambiental pela Faculdade de Direito de Campos/RJ e Advogada.
O Código Florestal estabelece duas espécies de limitação administrativa ao direito de propriedade, que são as áreas de Reserva Legal e as Áreas de Preservação Permanente (APP).
A reserva legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas
As Áreas de Preservação Permanente (APP), que constituem o objeto deste ensaio, são por definição legal aquelas áreas protegidas, cobertas ou não por vegetação nativa, com função ambiental de preservar recursos hídricos, paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, a fauna, flora, além de proteger o solo etc.
As APP e a Reserva Legal têm como traço distintivo a possibilidade ou não de exploração econômica. Em se tratando de reserva legal, a restrição é parcial, pois apesar de nestes espaços haver vedação quanto a supressão da vegetação, tais áreas são passíveis de exploração econômica, desde que seja feito o plano de manejo florestal, devidamente aprovado pelo órgão ambiental competente. Já nas APP, qualquer que seja a espécie, é vedada a intervenção, salvo nas hipóteses previstas na Resolução CONAMA 369/06.
O Código Florestal dispõe sobre dois tipos de APP: O primeiro previsto no artigo 2º, que são aquelas assim reconhecidas pelo só efeito da lei, estando, portanto, protegidas pelo simples fato de existirem materialmente; O segundo previsto no art. 3º, são instituídas por ato do poder público, ou seja, dependem de um ato específico do Poder Público para sejam protegidas.
As APP instituídas pelo poder público se diferenciam das APP do art. 2º em relação ao objeto de proteção. Pelo rol constante do artigo 2º, o que se percebe é as APP, assim consideradas pelo só efeito da lei, são vocacionadas (in re ipsa) a “preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. As APP do art. 3º, por sua vez, serão instituídas pelo poder público quando “destinadas” a: a atenuar a erosão das terras; a fixar as dunas; a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; a assegurar condições de bem-estar público. Trocando em miúdos, o critério utilizado pelo legislador foi o da proteção do meio ambiente, da segurança nacional, de bens e de pessoas, e não da localização, como ocorre no caso do artigo 2º.
Ademais disso, todas as hipóteses do art. 2º estão diretamente relacionadas à preservação do meio ambiente e os recursos naturais. O mesmo não se pode dizer do art. 3º que permite ao Poder Público declarar uma área como de preservação permanente, mesmo que ela não tenha a menor relação com a proteção do meio ambiente, como são os casos previstos nos itens “c”, “d” e “h”.
Outro aspecto que é de crucial relevância, em nosso sentir, no artigo 3º do Código Florestal diz respeito a natureza do ato do poder público que “declara” as florestas e demais formas de vegetação como de preservação permanente e os efeitos que este ato gera para o administrado. Em nosso sentir, tal ato administrativo é vinculado com discricionariedade reduzida, uma vez que não há margens de liberdade ao administrador, já que o próprio artigo tipificou em quais casos será possível instituir a APP.
Quanto aos efeitos, muito embora a letra fria do art. 3º do Código Florestal utilize a terminologia “declaração”, em nosso sentir, o ato do Poder Público que reconhece uma determinada área como de APP vai muito além do simples reconhecimento de uma situação jurídica ou fática pré-existente. O ato inequivocamente cria uma nova situação jurídica para o administrado/proprietário que foi ou que será atingido por tal ato. Parece-nos claro que só há APP´s do art. 3º se e quando o poder público assim o declarar, de forma que pode-se interpretar, contrario sensu, que antes de acontecer esta declaração os referidos espaços não são ainda sujeitas ao regime de áreas de preservação permanente.
Quando o Poder Público decide que uma determinada área será declarada como de APP, com o fim de atingir um daqueles objetivos estabelecidos no art. 3º, ele está sim, criando um novo espaço especialmente protegido, principalmente se esse espaço se destina à proteção do meio ambiente. Não nos parece crível que as áreas arroladas no art. 3º estejam protegidas desde a edição do Código Florestal. Primeiro, porque o próprio rol traz conceitos vagos como “auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares”, “proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico”, “a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção” o que não permite identificar de antemão onde estariam essas áreas. Perceba que conceito de “excepcional beleza” evoluiu consideravelmente desde a edição do Código Florestal, de sorte que uma área que há duas décadas nem se cogitava em proteger, hoje certamente pode ser reconhecida como de “excepcional beleza”. O mesmo se diz em relação ao rol de espécies ameaçadas de extinção.
Não há aqui simples declaração de direito pré-existente, e sim a criação de um direito que modificará a situação jurídica do proprietário, que a partir deste ato fica tolhido de exercer sobre tal área qualquer atividade econômica.
Por fim, outra questão que julgamos importante em relação ao art. 3º é acerca da sua aplicabilidade e utilização após a após a publicação da LSNUC (9.985/2000). Com efeito, é preciso reconhecer que a Lei 9.985/2000 não revogou, ainda que tacitamente, no todo ou em parte as disposições do Código Florestal que tratam da criação de área de preservação permanente por ato do poder público, de sorte que, caso o Poder Executivo assim deseje, poderá criar/instituir novas APP desde elas tenham o desiderato de atingir uma das finalidades das alíneas do art. 3º do Código Florestal.
No entanto, se for opção do Poder Público criar uma APP para proteção do meio ambiente, terá que se submeter ao procedimento estabelecido pela Lei 9.985/2000 para criação das UC, pois o procedimento/processo administrativo de criação do espaço ambiental atende os requisitos constitucionais do devido processo legal. Como o Código Florestal não dedicou uma única linha tratar do procedimento legal nos casos de declaração/criação de uma determinada área como de preservação permanente, pensamos que como os bens juridicamente tutelados pelo art. 3º do Código Florestal, também estão juridicamente protegidos pela LSNUC, nada mais lógico do que aplicar ao procedimento de criação da APP do art. 3º o mesmo procedimento estabelecido pela LSNUC.
A razão é simples: se se entender que no caso da criação de APP por ato do Poder Público estaria o Executivo isento de seguir o procedimento mínimo que seja, garantido ao administrado o devido o processo legal e justa indenização, então seria muito mais cômodo para o Poder Público sempre que possível criar uma APP, afastando a possibilidade de criação da Unidade Conservação, que possui procedimento mais rígido e transparente.
O Código Florestal estabelece duas espécies de limitação administrativa ao direito de propriedade, que são as áreas de Reserva Legal e as Áreas de Preservação Permanente (APP).
A reserva legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas
As Áreas de Preservação Permanente (APP), que constituem o objeto deste ensaio, são por definição legal aquelas áreas protegidas, cobertas ou não por vegetação nativa, com função ambiental de preservar recursos hídricos, paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, a fauna, flora, além de proteger o solo etc.
As APP e a Reserva Legal têm como traço distintivo a possibilidade ou não de exploração econômica. Em se tratando de reserva legal, a restrição é parcial, pois apesar de nestes espaços haver vedação quanto a supressão da vegetação, tais áreas são passíveis de exploração econômica, desde que seja feito o plano de manejo florestal, devidamente aprovado pelo órgão ambiental competente. Já nas APP, qualquer que seja a espécie, é vedada a intervenção, salvo nas hipóteses previstas na Resolução CONAMA 369/06.
O Código Florestal dispõe sobre dois tipos de APP: O primeiro previsto no artigo 2º, que são aquelas assim reconhecidas pelo só efeito da lei, estando, portanto, protegidas pelo simples fato de existirem materialmente; O segundo previsto no art. 3º, são instituídas por ato do poder público, ou seja, dependem de um ato específico do Poder Público para sejam protegidas.
As APP instituídas pelo poder público se diferenciam das APP do art. 2º em relação ao objeto de proteção. Pelo rol constante do artigo 2º, o que se percebe é as APP, assim consideradas pelo só efeito da lei, são vocacionadas (in re ipsa) a “preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. As APP do art. 3º, por sua vez, serão instituídas pelo poder público quando “destinadas” a: a atenuar a erosão das terras; a fixar as dunas; a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; a assegurar condições de bem-estar público. Trocando em miúdos, o critério utilizado pelo legislador foi o da proteção do meio ambiente, da segurança nacional, de bens e de pessoas, e não da localização, como ocorre no caso do artigo 2º.
Ademais disso, todas as hipóteses do art. 2º estão diretamente relacionadas à preservação do meio ambiente e os recursos naturais. O mesmo não se pode dizer do art. 3º que permite ao Poder Público declarar uma área como de preservação permanente, mesmo que ela não tenha a menor relação com a proteção do meio ambiente, como são os casos previstos nos itens “c”, “d” e “h”.
Outro aspecto que é de crucial relevância, em nosso sentir, no artigo 3º do Código Florestal diz respeito a natureza do ato do poder público que “declara” as florestas e demais formas de vegetação como de preservação permanente e os efeitos que este ato gera para o administrado. Em nosso sentir, tal ato administrativo é vinculado com discricionariedade reduzida, uma vez que não há margens de liberdade ao administrador, já que o próprio artigo tipificou em quais casos será possível instituir a APP.
Quanto aos efeitos, muito embora a letra fria do art. 3º do Código Florestal utilize a terminologia “declaração”, em nosso sentir, o ato do Poder Público que reconhece uma determinada área como de APP vai muito além do simples reconhecimento de uma situação jurídica ou fática pré-existente. O ato inequivocamente cria uma nova situação jurídica para o administrado/proprietário que foi ou que será atingido por tal ato. Parece-nos claro que só há APP´s do art. 3º se e quando o poder público assim o declarar, de forma que pode-se interpretar, contrario sensu, que antes de acontecer esta declaração os referidos espaços não são ainda sujeitas ao regime de áreas de preservação permanente.
Quando o Poder Público decide que uma determinada área será declarada como de APP, com o fim de atingir um daqueles objetivos estabelecidos no art. 3º, ele está sim, criando um novo espaço especialmente protegido, principalmente se esse espaço se destina à proteção do meio ambiente. Não nos parece crível que as áreas arroladas no art. 3º estejam protegidas desde a edição do Código Florestal. Primeiro, porque o próprio rol traz conceitos vagos como “auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares”, “proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico”, “a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção” o que não permite identificar de antemão onde estariam essas áreas. Perceba que conceito de “excepcional beleza” evoluiu consideravelmente desde a edição do Código Florestal, de sorte que uma área que há duas décadas nem se cogitava em proteger, hoje certamente pode ser reconhecida como de “excepcional beleza”. O mesmo se diz em relação ao rol de espécies ameaçadas de extinção.
Não há aqui simples declaração de direito pré-existente, e sim a criação de um direito que modificará a situação jurídica do proprietário, que a partir deste ato fica tolhido de exercer sobre tal área qualquer atividade econômica.
Por fim, outra questão que julgamos importante em relação ao art. 3º é acerca da sua aplicabilidade e utilização após a após a publicação da LSNUC (9.985/2000). Com efeito, é preciso reconhecer que a Lei 9.985/2000 não revogou, ainda que tacitamente, no todo ou em parte as disposições do Código Florestal que tratam da criação de área de preservação permanente por ato do poder público, de sorte que, caso o Poder Executivo assim deseje, poderá criar/instituir novas APP desde elas tenham o desiderato de atingir uma das finalidades das alíneas do art. 3º do Código Florestal.
No entanto, se for opção do Poder Público criar uma APP para proteção do meio ambiente, terá que se submeter ao procedimento estabelecido pela Lei 9.985/2000 para criação das UC, pois o procedimento/processo administrativo de criação do espaço ambiental atende os requisitos constitucionais do devido processo legal. Como o Código Florestal não dedicou uma única linha tratar do procedimento legal nos casos de declaração/criação de uma determinada área como de preservação permanente, pensamos que como os bens juridicamente tutelados pelo art. 3º do Código Florestal, também estão juridicamente protegidos pela LSNUC, nada mais lógico do que aplicar ao procedimento de criação da APP do art. 3º o mesmo procedimento estabelecido pela LSNUC.
A razão é simples: se se entender que no caso da criação de APP por ato do Poder Público estaria o Executivo isento de seguir o procedimento mínimo que seja, garantido ao administrado o devido o processo legal e justa indenização, então seria muito mais cômodo para o Poder Público sempre que possível criar uma APP, afastando a possibilidade de criação da Unidade Conservação, que possui procedimento mais rígido e transparente.
