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Incidência de Contribuição Previdenciária sobre o Aviso Prévio Indenizado é objeto de análise do Advogado Alex Rosseti

Alex de Freitas Rosetti
Graduado em Direito pela Universidade de Vila Velha – UVV
Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes – UCAM/DIEX
Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito de Vtória

A questão da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é uma questão polêmica há anos. Para acalorar essa discussão, no dia 13 de janeiro de 2009, foi publicado, no Diário Oficial da União, o Decreto nº. 6.727, que revogou o artigo 214, § 9º, inciso V, alínea “f”, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), que estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição.

Desde então, a Receita Federal tem apertado o cerco sobre os empregadores exigindo o pagamento da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Contudo, entendemos que tal incidência é ilegal, pois os precedentes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL indicam que não se pode exigir contribuição previdenciária sobre verba que não tenha natureza de salário, visto que o inciso I do artigo 195 da CF estabelece que as contribuições que custeiam a seguridade social são, em relação aos empregadores, incidentes sobre a folha de salários.

O aviso prévio não trabalhado constitui verba de feição indenizatória, destinando-se a compensar o prazo garantido em lei para o empregado encontrar novo emprego. Trata-se, portanto, de parcela que não se enquadra no conceito de salário de contribuição definida no artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, pois não há trabalho prestado no curso do período correspondente, inexistindo, por consequência, a respectiva retribuição remuneratória pelo labor realizado.
 
O simples fato de ter sido excluída a isenção contida no Regulamento da Lei Previdenciária não autoriza a incidência pretendida pela Receita, pois os valores devidos à Previdência devem ter previsão expressa em lei, com fulcro no artigo 195 da CF. Do contrário, estar-se-ia autorizando a alteração da legislação ordinária por decreto, o que não pode ser admitido, pois tal interpretação viola o princípio da reserva legal tributária, previsto no inciso I do art. 150 da CF, uma vez que apenas lei pode definir o fato gerador do tributo e sua base de cálculo (art. 97, III e IV, do CTN).

Portanto, o Decreto nº 6.727/09 retrata apenas uma interpretação do Direito pela Fazenda Pública, posto que a Lei é silente quanto a efetiva incidência no que concerne à determinação de incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado.

Com efeito, o aviso prévio indenizado, pela sua natureza própria de verba indenizatória (uma vez que não se traduz em contraprestação por serviço efetivamente prestado, mas em indenização relativa ao prejuízo sofrido pela perda do emprego), não está sujeito a contribuição previdenciária.

Nessa ordem de ideias, pouco importa a alteração do Decreto no 3.048/1999 pelo Decreto nº 6.727/2009. Decreto nada mais é que a linguagem solitária e unilateral do Chefe do Poder Executivo Federal, autoridade que, num Estado Democrático de Direito, não detém a mínima prerrogativa que lhe permita fixar o conteúdo e alcance de conceitos eminentemente constitucionais. Aqui, a matéria é de natureza constitucional (fato gerador do tributo, seu conteúdo econômico e a capacidade contributiva do contribuinte). Esses conceitos constitucionais não podem ser manobrados por meros Decretos (diplomas unilaterais expedidos pelo Poder Executivo. com propósitos meramente arrecadatórios). Enfim, a alteração de um Decreto pelo outro é absolutamente irrelevante.

Para tentar reduzir a elevada carga tributária, as empresas e aos sindicatos patronais podem propor ações judiciais para que a Receita Federal se abstenha de exigir o recolhimento de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, sustentando a inconstitucionalidade / ilegalidade da cobrança da incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, para evitar o aumento indevido da carga tributária.